Selon les médias, un tribunal américain a récemment officiellement lancé le procès antitrust du ministère de la Justice contre Google. Google fait face au plus grand procès antitrust de ses 25 années d'existence. Le ministère américain de la Justice affirme que Google verse à Apple, Samsung et à d'autres sociétés plus de 10 milliards de dollars par an pour conserver son statut de moteur de recherche par défaut sur les ordinateurs et les appareils mobiles. Cette décision exclut les concurrents et étouffe l’innovation dans l’industrie.


L'auteur a vérifié l'acte d'accusation sur le site Web du ministère américain de la Justice, ainsi que la déclaration de défense de Google, et a constaté que si l'affaire se produisait en Chine, selon la pratique judiciaire de mon pays, en particulier les règles déterminées dans l'arrêt Qihoo 360 contre Tencent, le tribunal peut rejeter les poursuites. De plus, ce cas comporte de nombreuses variables, et même ChatGPT donnera à Google des points supplémentaires. La théorie chinoise de la « loi antimonopole » a la même origine que celle des États-Unis, et les États-Unis ont également des affaires en cours que la Chine ne peut pas gagner. Cependant, dans une autre affaire antitrust contre les services publicitaires déposée par le ministère américain de la Justice, Google pourrait courir un plus grand risque.

1. Introduction au cas

Le ministère américain de la Justice affirme que Google est en situation de monopole depuis au moins 2010 et contrôle actuellement plus de 89 % du marché de la recherche en ligne. L'entreprise a abusé de sa position de monopole en payant plus de 10 milliards de dollars par an pour signer des accords exclusifs avec des fabricants de téléphones mobiles tels qu'Apple et Samsung, ainsi qu'avec des fournisseurs de navigateurs Web, afin de faire de Google le moteur de recherche par défaut sur la plupart des appareils. Les accords exclusifs augmentent également les barrières à l'entrée pour les concurrents, en particulier pour les petites sociétés de recherche innovantes qui ne peuvent pas se permettre les milliards de dollars de frais d'entrée, indique la plainte du DOJ. Pour l’industrie des moteurs de recherche, l’échelle est très importante. Les accords signés par Google et des entreprises comme Apple et Samsung bloquent sa propre échelle et privent d'échelle ses concurrents, ce qui maintient illégalement sa position de monopole.

Google a nié ces accusations, insistant sur le fait que sa domination dans la recherche est due au fait qu'il fournit de meilleurs services que ses concurrents et qu'il paie des partenaires tels qu'Apple, Samsung et des fournisseurs de navigateurs Web pour les rémunérer pour leur travail afin de garantir que leurs logiciels reçoivent des mises à jour de sécurité et d'autres opérations de maintenance. À cet égard, le PDG d'Apple, Tim Cook, qui a signé un accord avec Google, a déclaré qu'Apple avait fait de Google le moteur de recherche par défaut dans le navigateur Safari, principalement parce que son moteur de recherche était le meilleur.

Cette réponse de Google est excellente : il convient de noter qu'en 2014, Mozilla (fournisseur de services de navigation) a choisi Yahoo comme moteur de recherche par défaut, mais de nombreux utilisateurs sont en fait revenus à Google. En d’autres termes, même si les paramètres par défaut sont importants (c’est pourquoi nous payons), ils sont faciles à modifier. Les gens peuvent changer et changent. En revanche, Microsoft a préinstallé le navigateur Edge sur Windows, défini Bing comme moteur de recherche par défaut et rendu activement le changement difficile. Malgré cela, la grande majorité des utilisateurs de Microsoft choisissent toujours d’utiliser Google pour effectuer des recherches. En fait, « Google » est la requête de recherche numéro un sur Bing dans le monde. Contrairement à la théorie du ministère de la Justice, les gens savent qu'ils ont des choix et ils les font.

2. Analyse de la légalité et de la légitimité de l'accord du moteur de recherche par défaut

Ce procès est très intéressant, mais s’il se déroulait en Chine, je ne pense pas que le plaignant soit optimiste. Le comportement de Google consistant à dépenser d'énormes sommes d'argent pour acheter le statut de moteur de recherche par défaut est suspecté de deux types de comportement monopolistique dans la loi antimonopole, à savoir les accords de monopole illégaux et l'abus de position dominante sur le marché. Cependant, aucune clause directement illégale ne peut être trouvée dans la loi antimonopole chinoise.

1. Examinons d’abord les termes de l’accord de monopole. Il n'y a pas de violation directe de l'article 17 impliquant un monopole horizontal : il est interdit aux opérateurs concurrents de conclure les accords de monopole suivants : (1) fixer ou modifier le prix des marchandises ; (2) limiter la quantité de production ou la quantité de ventes de marchandises ; (3) diviser le marché de vente ou le marché d'approvisionnement en matières premières ; (4) restreindre l'achat de nouvelles technologies et de nouveaux équipements ou restreindre le développement de nouvelles technologies et de nouveaux produits ; (5) boycotter les transactions ; (6) d'autres accords de monopole identifiés par l'agence d'application de la loi anti-monopole du Conseil d'État.

2. Il n'y a pas de violation directe de l'article 18 impliquant un monopole vertical : il est interdit aux opérateurs de conclure les accords de monopole suivants avec des contreparties à la transaction : (1) fixer le prix des marchandises destinées à la revente à des tiers ; (2) limiter le prix minimum de revente des marchandises à des tiers ; (3) d'autres accords de monopole identifiés par l'agence d'application de la loi anti-monopole du Conseil d'État.

3. Il n’y a pas de violation directe de l’article 22 impliquant un abus de position dominante sur le marché : il est interdit aux opérateurs ayant une position dominante sur le marché de se livrer aux comportements suivants qui abusent de leur position dominante sur le marché : (1) vendre des marchandises à des prix injustement élevés ou acheter des marchandises à des prix injustement bas ; (2) vendre des marchandises à des prix inférieurs à leur coût sans raisons justifiables ; (3) refuser de négocier avec des contreparties sans raisons justifiables ; (4) sans raisons justifiables. (5) lier des marchandises sans raisons justifiables ou attacher d'autres conditions commerciales déraisonnables aux transactions ; (6) appliquer un traitement différencié aux contreparties bénéficiant des mêmes conditions en termes de prix de transaction et d'autres conditions de négociation sans raisons justifiables ; (7) d'autres abus de position dominante sur le marché déterminés par l'organisme chargé de l'application des lois antimonopoles du Conseil d'État.

4. L’essence du comportement de Google est l’involution. Les « autres » clauses des trois articles ci-dessus peuvent toujours être violées, mais après tout, elles ne constituent pas des violations de dispositions expresses. Outre l’illégalité, la légitimité dépend aussi de la légitimité. À mon avis, le comportement de Google consistant à dépenser d’énormes sommes d’argent pour acheter le moteur de recherche par défaut n’est pas particulièrement injuste, car l’essence de ce comportement est : l’involution, une sorte d’exclusion implicite. Google paie des prix élevés pour l'entrée de moteurs de recherche tels qu'Apple, Samsung et Mozilla, des frais de base par défaut élevés pour la configuration des moteurs de recherche et des parts de publicité élevées. Il utilise son effet d’échelle pour avoir des poches profondes et évincer ses concurrents. Un comportement similaire sera adopté par toutes les entreprises leaders du secteur dans le domaine du to C. Par exemple, les biens de consommation à évolution rapide paient des frais de rayon plus élevés dans les supermarchés pour obtenir des positions de premier ordre. Mais leur capacité à vaincre leurs concurrents sur le marché repose principalement sur une meilleure qualité de service.

5. Bing de Microsoft fait la même chose. Et Google n'a rien fait de mal. L'accord par défaut qu'ils ont signé avec Apple et Samsung n'interdit pas aux utilisateurs d'utiliser les services des concurrents. Les utilisateurs peuvent modifier le moteur de recherche par défaut. Il n'est pas incompatible par malveillance comme Microsoft l'a fait avec le navigateur Netscape. Il n’existe pas de fondement suffisant pour l’accuser d’une grave injustice. Ce qui est encore plus ironique, c’est que Microsoft fait désormais la même chose sur les PC. Étant donné que Microsoft a le monopole du système d'exploitation Windows, les utilisateurs qui démarrent un nouvel ordinateur pour la première fois doivent ouvrir les navigateurs Microsoft, tels que Edge, et IE à l'époque. Ils utilisent tous Bing de Microsoft comme moteur de recherche par défaut, mais les utilisateurs n’aiment pas les services de Bing. La première chose qu’ils font lors de l’ouverture de Bing est de rechercher Google. Ainsi, même si Bing est le moteur de recherche par défaut sur les PC, leur part de marché aux États-Unis ne représente qu’un dixième environ de celle de Google.

3. L'impact du verdict de guerre 3Q et de ChatGPT sur le cas Google

Bien qu'un accord de monopole soit également impliqué, si cette affaire est poursuivie au niveau national, le plaignant choisira très probablement l'abus de position dominante sur le marché comme principale cause d'action. Mais la question clé est la suivante : la technologie de Google est plus puissante et ses services sont meilleurs. Par conséquent, si l’illégalité et la légitimité peuvent être maintenues, même si Google occupe une position dominante sur le marché général des moteurs de recherche, ce comportement ne peut pas être considéré comme constituant un abus de position dominante.

En outre, les tribunaux nationaux ont toujours été prudents lorsqu’ils identifient une position dominante sur le marché dans le domaine de l’Internet. Dans l’affaire classique d’abus de position dominante sur le marché Qihoo 360 contre Tencent, Tencent, comme Google, détient une part de marché de plus de 50 %. En tant que fournisseur de services de logiciels de messagerie instantanée, son effet de réseau et sa fidélité à la clientèle sont bien supérieurs à ceux des services de moteur de recherche de Google, mais il n'a pas été considéré comme dominant le marché. Parce que la Cour populaire suprême estime que, selon les dispositions de la loi antimonopole, même si la part de marché atteint 50 % comme le stipule la loi antimonopole, cela dépend toujours de la question de savoir si le fournisseur de biens et de services a un pouvoir de marché. Dans le cas de Qihoo 360 contre Tencent, Tencent n’a pas de pouvoir de marché et n’a donc pas de position dominante sur le marché.

Le verdict de première instance de l'affaire Qihu : 2. Concernant la « rigidité du client » et les effets de réseau... Lorsque Tencent et Tencent Computer développaient et exploitaient les produits QQ, MSN était le fournisseur de services de messagerie instantanée détenant la plus grande part de marché national. Cependant, Tencent et Tencent Computer se sont appuyés sur leurs produits distinctifs et leurs services de haute qualité pour étendre rapidement leur activité et attirer le nombre d'utilisateurs, dépassant finalement MSN en termes de part de marché dans un laps de temps relativement court. On peut constater que les effets de réseau et les effets de verrouillage des utilisateurs ne constituent pas des obstacles insurmontables aux produits et services de messagerie instantanée.

Le jugement de deuxième instance dans l’affaire Qihoo : le tribunal de première instance a utilisé comme exemple l’entrée réussie de Tencent QQ sur le marché des services de messagerie instantanée, où MSN détient une part de marché relativement élevée, pour démontrer que les effets de réseau et la rigidité des utilisateurs ne constituent pas des obstacles évidents à l’entrée sur le marché. Dans les preuves de première instance de cette affaire, il n'existait aucune preuve pertinente pouvant prouver directement que MSN occupait une position dominante sur le marché de la messagerie instantanée en Chine continentale lorsque Tencent QQ est entré sur le marché, et par rapport aux conditions du marché à cette époque, l'environnement du marché avait changé. L’argumentation du tribunal de première instance manquait donc de fondement factuel solide et de caractère convaincant. Cependant, le tribunal de première instance n'a pas seulement utilisé cela pour déterminer qu'il était plus facile d'entrer sur le marché des services de messagerie instantanée, mais il a également analysé de manière approfondie plusieurs facteurs pour rendre son jugement final. Les problèmes inhérents à cet argument n’affectent pas la justesse de sa conclusion finale.

Même le service de messagerie instantanée côté PC de Tencent n'a pas de position dominante sur le marché chinois. Comment le moteur de recherche de Google peut-il être considéré comme occupant une position dominante ? Si cette affaire était combattue dans le pays, ce point ne pourrait-il pas être résolu ? En fait, il existe encore des moyens. La clé dépend de la manière dont le marché concerné est défini. La guerre du 3ème trimestre a eu lieu en 2010 et le marché a changé treize ans plus tard. Le terminal mobile est le principal champ de bataille du développement industriel et, comparé aux services plus ouverts, compatibles et facilement remplaçables du côté PC, le terminal mobile est plus fermé et exclusif, et la substituabilité des services est également plus faible. Par conséquent, si le marché pertinent des services Internet est défini du côté mobile, ou au moins inclut le côté mobile, pour prouver la domination du marché, une percée sera plus probable que du côté PC.

Si le procès est national, une autre variable est ChatGPT. L’intelligence artificielle est au centre du développement de l’industrie Internet cette année, mais le service d’intelligence artificielle de Google, Bard, est bien inférieur au ChatGPT d’OpenAI. Microsoft a investi massivement dans OpenAI pour l'aider à développer ChatGPT, et a ainsi obtenu le droit exclusif de coopérer avec les moteurs de recherche. Bing de Microsoft a intégré le service d'intelligence artificielle de ChatGPT dans le moteur de recherche. L'expérience de recherche a été considérablement améliorée et il existe des signes de potentiel pour concurrencer Google. Si le tribunal entend l'affaire antitrust du moteur de recherche Google en Chine, ce sera également un facteur important à prendre en compte pour déterminer la position dominante sur le marché : la concurrence sur le marché des services de moteur de recherche est relativement féroce et ouverte, donc même si Google détient une part de marché élevée, il n'aura pas nécessairement une super domination sur le marché.

4. Les risques de Google se situent de l’autre côté du marché biface

Si cette affaire était jugée dans le pays, elle recevrait certainement moins d’attention que la guerre du 3ème trimestre. Parce que pendant la guerre 3Q, Tencent exigeait que les utilisateurs choisissent entre 360 ​​et Tencent, la perception des utilisateurs était donc relativement forte. Le cas Google a un impact relativement indirect sur les consommateurs. Bien qu'en théorie, un comportement monopolistique nuise aux dividendes de la concurrence et à l'innovation que les consommateurs peuvent obtenir de la concurrence normale, les moteurs de recherche constituent un marché à deux faces et les fournisseurs de services ne facturent pas les consommateurs, de sorte que ceux-ci ont une faible perception des méfaits d'un comportement monopolistique.

Qu’est-ce qu’un marché biface ? En termes simples, une partie gagne de l’argent gratuitement grâce aux services de base, tandis que l’autre gagne de l’argent grâce à des services à valeur ajoutée moyennant des frais. Les deux côtés sont exécutés en même temps. Google et Facebook aux États-Unis, ainsi que Baidu et Tencent en Chine ont tous ce modèle. Par exemple, lorsque nous utilisons Baidu pour rechercher du contenu, le service de recherche constitue une facette d’un marché à deux faces. Baidu ne nous facture pas ici, mais dans les résultats de recherche, Baidu affichera des publicités. En termes de modèles économiques de base des moteurs de recherche, Google et Baidu sont similaires.

Parlons de ce qu'est le marché concerné. La part de marché mentionnée ci-dessus est la part du marché pertinent définie dans l'affaire antimonopole. La manière de définir le marché pertinent est cruciale pour savoir si le procès antimonopole peut être gagné. Les moteurs de recherche étant un marché à deux faces, il existe deux marchés pertinents dans ce cas-ci : le premier est celui des services de recherche généraux aux États-Unis. Google détient un monopole sur le marché américain des services de recherche générale. Il n'existe actuellement que quatre fournisseurs de recherche universelle significatifs sur ce marché : Google, Bing, Yahoo et DuckDuckGo. Selon des sources de données publiques, la part de marché actuelle de Google dans les services de recherche généraux est d'environ 89 %.

Un autre marché pertinent est celui de la publicité sur les recherches aux États-Unis. Le marché publicitaire comprend tous les types d'annonces générées en réponse à des requêtes de recherche en ligne, y compris les annonces textuelles de recherche générales (diffusées par des moteurs de recherche généraux tels que Google et Bing) et d'autres annonces de recherche spécialisées (diffusées par des moteurs de recherche généraux et des fournisseurs de recherche spécialisés tels qu'Amazon, Expedia ou Yelp). Sur la base des estimations publiques des dépenses totales de publicité sur les recherches aux États-Unis, la part de Google sur le marché américain de la publicité sur les recherches représente plus de 70 %.

Pourquoi est-ce que j'introduis le marché biface à la fin ? Parce que je pense que le ministère américain de la Justice pourrait ne pas gagner cette affaire. Cependant, en plus de cette affaire, le ministère américain de la Justice a également poursuivi Google pour une autre affaire antitrust début 2023 : l'accusant d'avoir un monopole illégal dans le modèle publicitaire. Elle représente également des sites Web et des annonceurs, et exploite également un échange de publicité en ligne. C'est comme être une société de courtage comme Goldman Sachs et Morgan Stanley, et travailler également pour la Bourse de New York. Il existe un grave conflit d’intérêts. Cette affaire pourrait toucher le point faible de Google. Le point central de l'affaire est que de l'autre côté du marché biface, le monopole illégal de Google constitue un conflit d'intérêts, préjudiciable aux intérêts des annonceurs et des sites Internet qui vendent des espaces publicitaires. Cette affaire est jugée par un tribunal de district de Virginie. Le procureur en charge du ministère de la Justice a travaillé pour les concurrents de Google, Microsoft, Yelp et News Corporation. Il connaît mieux Google, son approche est donc peut-être plus correcte.

L'auteur de cet article : You Yunting, associé principal du cabinet d'avocats Shanghai Dabang et avocat en propriété intellectuelle. Tél : 8621-52134900, Email : [email protected], cet article ne représente que l'opinion de l'auteur.